Marchés publics et délit de favoritisme

La Cour de Cassation a considéré dans un arrêt du 17 février 2016 que le délit dit « de favoritisme » était applicable à l’ensemble des marchés publics et pas simplement à ceux prévus dans le code des marchés publics (Cass. crim. 17 février 2016, n° 15-85.363, FS-P+B+I). Dans l’arrêt la question de l’application, de l’article 432-14 du code pénal prévoyant le délit de favoritisme était posée vis-à-vis de contrats de marchés publics régis par l'ordonnance du 6 juin 2005. Les faits concernaient des contrats conclus par France Télévisions avec plusieurs prestataires sans que des procédures adaptées de mise en concurrence aient eu lieu. Par cet arrêt la Cour de Cassation précise le champ d’application de l’article 432-4 du code pénal en affirmant l’unité de la commande publique.

• L’interprétation de l’article 432-14 du code pénal Les prévenus considéraient qu’il n’était pas possible de leur appliquer l’article 432-14 du code pénal qui incrimine le délit d’octroi d’avantages injustifiés, plus communément désigné « délit de favoritisme ». Selon eux cet article ne peut sanctionner que les contrats de marchés publics prévus au sein du code des marchés publics ce qui n’est pas le cas de l’ordonnance du 6 juin 2005. Dans l’arrêt, la Cour de cassation tranche la question, et considère que l’article 432-14 du code pénal s’applique à l’ensemble des marchés publics et pas seulement à ceux prévus par le code des marchés publics. La Cour ajoute pour la compréhension, que le code des marchés publics a été créé postérieurement à l’entrée en vigueur de l’article 432-14 du code pénal, ce dernier n’a donc jamais eu vocation à ne s’appliquer qu’aux contrats prévus dans ce code. La Cour de Cassation a vu dans l’article une approximation du texte et non pas une vocation à exclure certains contrats.

• L’unité de la commande publique La Cour de Cassation dans son arrêt retient une vision unique de la commande publique, peu important le texte dans lequel le marché prend sa source. Afin de comprendre le raisonnement suivi par la Cour de Cassation il peut être utile de préciser que les marchés publics quels que soient leur origine obéissent aux mêmes règles de transparence et d’égalité de traitement. Ils sont par ailleurs tous visés sans distinction de leur source par les directives européennes.

• Une décision claire et bienvenue A l’occasion de la réforme des marchés publics, dont l’ordonnance du 23 juillet 2005 sera complétée par son décret d’application au plus tard le 18 avril 2016, cette énonciation de l’application du délit de favoritisme à tous les marchés publics met en garde les futurs cocontractants et permet d’affirmer les principes à valeur constitutionnels qui commandent les marchés publics (égalité, transparence, liberté d’accès).