L’attribution des MAPA : la négociation s'arrête là où la législation commence !

Le Conseil d’Etat vient de rappeler dans un arrêt du 27 avril 2011 que le recours à la négociation autorisé dans le cadre de l’attribution d’un marché à procédure adaptée (MAPA) ne peut pas être instrumentalisé pour couvrir l’irrégularité des offres sélectionnées dans le dernier carré (CE, 27 avril 2011, n°344244, Président du Sénat).

Les faits sont simples.

Le Sénat lance une consultation ayant pour objet un bilan de santé pour les Sénateurs et le personnel dont l’attribution est fondée à parité sur les critères du prix et de la valeur technique des propositions. Le marché relevant de la législation sur la biologie médicale, le critère du prix était par essence neutralisé par l’obligation faite de facturer au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale.

Le Sénat s’en est rendu compte trop tard après avoir écarté un certain nombre de candidats, dont l’entreprise Bio Paris Ouest qui avait présenté les tarifs obligatoires, et invité à négocier deux opérateurs qui avaient proposé des prix certes performants mais non conformes à ladite nomenclature.

Ainsi, cette « performance » masquait en réalité une irrégularité qui aurait dû conduire au rejet comme inacceptables des offres concernées. Pour sécuriser l’attribution, le pouvoir adjudicateur a tenté d’éliminer en cours de procédure le critère du prix pour négocier uniquement sur la valeur technique des offres.

Le mal était néanmoins fait et ne pouvait faire l’objet d’aucune régularisation. En effet, par l’éviction de candidats qui avaient proposé une offre régulière pour ne retenir que des offres irrégulières, le Sénat avait manifestement manqué à ses obligations de mise en concurrence. Selon la Haute Juridiction, il ne lui était donc pas possible de revenir en arrière au stade de la négociation.

Il résulte donc de cette espèce que si la négociation peut concerner tous les éléments d’une offre, elle ne peut servir en aucune manière à modifier les règles de la compétition pour couvrir l’irrégularité de telle ou telle proposition.