Communication et publicité du rapport sur le gouvernement d'entreprise des SA : La levée des doutes

Le nouveau rapport sur le gouvernement d’entreprise des sociétés anonymes doit-il être communiqué aux actionnaires ? Oui, pensons-nous. En revanche, il ne devrait être déposé au greffe que si le rapport de gestion l’est aussi.

1. L’ordonnance 2017-1162 du 12 juillet 2017 a, on le rappelle, bouleversé le contenu du rapport de gestion des sociétés anonymes (SA) et substitué au rapport du président sur le gouvernement d’entreprise et le contrôle interne un nouveau rapport sur le gouvernement d’entreprise à établir par le conseil d’administration ou de surveillance (BRDA 19/17 inf. 27). Au-delà de ces bouleversements, le nouveau dispositif suscite certains doutes en matière de communication et de publicité du nouveau rapport, que nous tentons de lever.

Communication aux actionnaires

2. L’article L 225-115 du Code de commerce prévoit que tout actionnaire a droit, dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d'Etat, d'obtenir communication d’un certain nombre de documents. Sont notamment visés les rapports du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas, qui seront soumis à l'assemblée (art. L 225-115, 2°). Cette communication est réalisée par l’envoi des documents aux actionnaires, sur leur demande, à compter de la convocation de l’assemblée (C. com. art. R 225-88) et, s’agissant de l’assemblée générale ordinaire annuelle, par la mise à disposition des documents au siège social à compter de la convocation de l’assemblée et au moins pendant les quinze jours précédant celle-ci (C. com. art. R 225-89). L’article R 225-83 du Code de commerce, qui énumère les renseignements que la société doit adresser aux actionnaires ou mettre à leur disposition au siège social, vise, d’une part, le rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, qui sera présenté à l'assemblée ainsi que, le cas échéant, les observations du conseil de surveillance (art. R 225-83, 4°), d’autre part, s'il s'agit de l'assemblée générale ordinaire annuelle, les observations du conseil de surveillance (art. R 225-83, 6°-c).

3. Dans les SA à conseil d’administration, il ne fait pas de doute que le rapport sur le gouvernement d’entreprise fait partie des documents à adresser aux actionnaires et à mettre à leur disposition au siège social. En effet, depuis l’ordonnance 2017-1162, ce rapport relève non plus du président du conseil d’administration, mais du conseil d’administration lui-même et doit être présenté à l’assemblée (C. com. art. L 225-37, al. 6 et L 225-100, I-al. 2 modifiés). Il entre donc bien dans le champ de l’article R 225-83, 4°.

4. La question est plus délicate dans les SA à directoire et conseil de surveillance. Dans ces sociétés, le rapport sur le gouvernement d’entreprise relève, depuis l’ordonnance 2017-1162, non plus du président du conseil de surveillance, mais du conseil de surveillance lui-même et doit être présenté à l’assemblée (C. com. art. L 225-68, al. 6 et L 225-100, I-al. 2 modifiés). Toutefois, contrairement à l’article L 225-115, 2°, l’article R 225-83, 4° ne vise que le rapport du directoire présenté à l’assemblée. Le rapport du conseil de surveillance doit être envoyé aux actionnaires

Nous pensons néanmoins que le rapport du conseil de surveillance sur le gouvernement d’entreprise doit lui aussi être envoyé aux actionnaires sur leur demande et mis à leur disposition au siège social pour les raisons suivantes : - l’article R 225-83, texte réglementaire, ne saurait restreindre la portée de l’article L 225-115, 2° qui vise expressément les rapports du conseil de surveillance ; - l’article R 225-83, 4° et 6°-c prévoit que les observations du conseil de surveillance doivent être envoyées aux actionnaires sur leur demande et mises à leur disposition au siège social ; or, depuis l’ordonnance 2017-1162, ces informations figurent dans le rapport du conseil de surveillance sur le gouvernement d’entreprise (cf. art. L 225-68, al. 6), ce qui incite à communiquer le rapport dans son entier plutôt qu’un extrait de celui-ci comportant ces observations ; - le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit être joint au rapport de gestion (cf. C. com. art. L 225-68, al. 6 et L 225-100, I-al. 2 précités) ; dès lors, sa communication s’impose en même temps que celle du rapport de gestion établi par le directoire, dans un souci de bonne information des actionnaires ; - l’article R 225-89, al. 1, qui fixe les modalités et délais de la mise à disposition des documents au siège social, précise que cette mise à disposition concerne les « documents et renseignements énumérés aux articles L 225-115 et R 225-83 » et non pas au seul article R 225-83 ; l’article L 225-115 vise, on l’a vu, les rapports du conseil de surveillance ; - aucune raison ne justifie de donner aux actionnaires une information différente selon que la SA est à conseil d’administration ou à directoire et conseil de surveillance, d’autant qu’un certain nombre d’informations qui auparavant figuraient dans le rapport de gestion figurent, depuis l’ordonnance 2017-1162, dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise.

Dépôt au greffe du tribunal

5. L’article L 232-23 du Code de commerce sur le dépôt au greffe des comptes annuels des sociétés par actions prescrit le dépôt du « rapport du conseil de surveillance ». Au sens de ce texte, qui n’a pas été modifié par l’ordonnance 2017-1162, ce rapport s’entend de celui qui, dans les SA et les sociétés en commandite par actions (SCA), présente les observations du conseil sur le rapport de gestion et les comptes de l’exercice écoulé. Depuis l’ordonnance 2017-1162, un tel rapport n’a plus à être établi que dans les SCA (cf. C. com. art. L 226-9, al. 2) ; en effet, les informations qu’il comportait avant l’ordonnance dans les SA à directoire sont désormais incluses dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise. Or, ce dernier étant joint au rapport de gestion (C. com. art. L 225-68, al. 6 et L 225-100, I-al. 2 modifiés par ord. 2017-1162), il suit à notre avis le même régime de publicité que lui ; il n’a donc à être déposé au greffe que si le rapport de gestion doit l’être lui-même, ce qui est le cas des seules SA dont les titres sont admis aux négociations sur Euronext ou Euronext Growth (ex-Alternext) ou dont le rapport de gestion du groupe est inclus dans le rapport de gestion.

6. Dans les autres cas, le dépôt ne s’impose pas. Cela ne porte pas atteinte à l’information des tiers puisque la société doit tenir le rapport de gestion et, par suite, le rapport sur le gouvernement d’entreprise qui y est joint, à la disposition de toute personne qui en fait la demande (C. com. art. L 232-23, I-2°).

L’obligation de déposer le rapport du conseil mentionnée à l’article L 232-23 garde encore un sens dans la mesure où elle vaut toujours pour les SCA.