L’intérêt public local au cœur de la candidature d’une personne publique à un contrat de commande publique ?

La commande publique permet à l’Etat, à une collectivité publique ou à un établissement public en relevant, de passer un marché public ou une délégation de service public. Des règles complexes de publicité et de mise en concurrence s’applique afin d’octroyer la commande à un prestataire.

Ce prestataire peut être privé, et cela est majoritairement le cas, mais il peut également être public. En effet, selon plusieurs arrêts du Conseil d’Etat, il n’est pas interdit à une personne publique de candidater à l’attribution d’un contrat de commande publique (CE 16 octobre 200 n°212054, CE 8 novembre 2000, n° 222208).

Toutefois, les conditions pour octroyer un tel contrat à une personne publique sont strictes car elle ne saurait profiter d’un avantage octroyé de fait par sa position. Ainsi, il résulte du désormais célèbre arrêt du Conseil d’Etat en date du 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris n°275531 que la personne publique qui souhaite intervenir sur un marché doit respecter les règles de la concurrence. Elle ne doit donc pas tirer avantage de son statut ou de ses ressources pour pratiquer un prix très bas. Il faut également qu’il existe un intérêt public qui puisse justifier l’intervention de la personne publique. Cet intérêt peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2014 n°355563 vient préciser ces conditions d’intervention de la personne publique.

Tout d’abord, l’intervention de la personne publique n’est permise que si elle répond à un intérêt public local. Cet intérêt sera notamment rempli lorsqu’il vise, dans le prolongement de ses missions de service public, à amortir des équipements, à valoriser les moyens dont dispose le service ou à assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette par l’exercice de cette mission de service public.

En l’espèce, un département a candidaté à un marché public de dragage d’un estuaire d’autre département. Il a remporté le marché public et un autre candidat a alors saisi le juge afin d’obtenir l’annulation de la décision attribuant le marché public à ce département.

L’intérêt public local doit donc être étudié en fonction de la collectivité qui candidate au marché public. Ainsi, l’intérêt public local sera différent si le candidat est une commune, un département, voir une région. Le Conseil d’Etat estime que la recherche d’un équilibre financier peut justifier la candidature à un marché public.

Il faut également que l’offre de la personne publique respecte le droit de la concurrence. Dès lors, elle doit prendre en compte dans son offre l’ensemble des coûts directs et indirects pour fixer le prix de la prestation. Elle ne peut tirer avantage des ressources qui lui sont octroyées au titre de sa mission de service public. Ainsi, elle doit agir comme un opérateur privé qui chercherait à candidater à un marché public. Elle devra être capable de prouver par la production de certains documents que l’ensemble des coûts a été pris en compte.

L’intervention de la personne publique sur un marché publique est donc très encadré par le juge administratif qui doit veiller à ce que la personne publique ne porte pas atteinte au droit de la concurrence et qu’elle respecte l’intérêt public local. Dès lors, une personne publique ne saurait candidater à un marché public lorsqu’il existe un risque de porter atteinte à l’exercice de la mission de service public qui lui est attribuée.

En l’espèce, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative de Nantes au motif qu’elle a commise une erreur de droit. Il invite alors la cour a vérifier si la candidature, présentée par cette personne publique relevait du prolongement de ses missions de service public.

Cet arrêt du Conseil d’Etat permet de préciser l’intervention des personnes publiques en tant qu’opérateur économique sur un marché concurrentiel mais risque de complexifier la tache du juge qui sera saisi de la contestation de l’attribution d’un marché public à une personne publique.