Nature du contrat de fourniture passé par une personne publique agissant pour le compte d’une personne privée, selon les règles du code des marchés publics

Le Conseil d’Etat a estimé, dans une décision OPAC du Rhône du 3 juin 2009, que le contrat de fourniture passé par une personne publique agissant comme mandataire, pour le compte, et au titre des besoins propres d’une personne privée est un contrat de droit privé, sans que le fait que ce contrat a été passé selon les règles du code des marchés publics ait d’incidence.

En l’espèce, l’OPAC du Rhône, personne publique, a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché à bon de commande agissant en tant que mandataire et pour le compte d’une société anonyme d’HLM, personne morale de droit privé, et ce en vertu de la théorie du mandat. L’OPAC, pour la conclusion de ce contrat, a appliqué les règles de passation fixées par le code des marchés publics.

Le Tribunal administratif a été saisi sous la forme d’un référé précontractuel (article L551-1 du code de justice administrative) pour manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence. Le juge administratif s’est estimé compétent et a annulé la procédure de passation du marché par ordonnance du 7 janvier 2009. L’OPAC du Rhône s’est alors pourvu en cassation afin d’obtenir l’annulation de cette décision.

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, « un tel contrat de fourniture conclu par une personne publique agissant sur mandat et pour le compte d'une personne privée au titre des besoins propres de cette dernière est un contrat de droit privé ; que la circonstance que l'office ait choisi d'appliquer des règles de passation posées par le code des marchés publics est sans incidence sur la nature de ce contrat, seuls les marchés passés en exécution du code des marchés publics, c'est-à-dire entrant dans son champ d'application dont sont exclues les personnes morales de droit privé, pouvant être qualifiés de marchés publics en vertu de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 ».

Seuls les contrats entrant dans le champ d’application du code des marchés publics sont de droit public. Les personnes morales de droit privé sont exclues de ce champ d’application. Or l’OPAC agissant uniquement pour le compte d’une personne morale de droit privée, en tant que mandataire, ce contrat n’entre pas dans le champ d’application du code des marchés publics. Le fait que les règles du code ont été suivies n’entraîne pas d’office l’administrativité du contrat. C’est donc le juge judiciaire, et non le juge administratif, qui est compétent pour connaître des litiges liés à ce type de contrat.

CE., 3 juin 2009, Office public d'aménagement et de construction du Rhône (OPAC) du Rhône c/ société Sitex, n° 324405.