Une obligation vaccinale dans l'actuelle épidémie de la Covid-19 est-elle possible au regard de nos libertés fondamentales ?

Alors qu’a débuté péniblement la campagne de vaccination, d’aucuns s’interrogent sur la faculté du pouvoir exécutif d’imposer le vaccin contre la Covid pour l’ensemble de la population. La question se pose d’autant plus que la Cour européenne des droits de l’homme vient de rendre, le 8 avril 2021, un arrêt concernant la République tchèque, dans le cas de requérants qui se sont vus infligés une amende ou interdits d’accès à l’école maternelle pour avoir refusé pour leurs enfants, de faire les 9 vaccins obligatoires dans ce pays.

Dans cet arrêt, la Cour européenne des droits de l’Homme a jugé que la vaccination obligatoire était « nécessaire dans une société démocratique ». S’il s’agissait en l’espèce de vaccins infantiles, les arguments invoqués pourraient aussi s’appliquer à ceux contre la covid-19.

Si la vaccination contre la maladie de Covid-19 n’a pas été rendue obligatoire par nos gouvernants, la stratégie vaccinale adoptée repose sur une vaccination dite « encouragée » pour tenter de convaincre une population française en proie au doute. La question de savoir si l’on doit se faire vacciner ou non divise, ce d’autant du fait de la rapidité du développement des vaccins et du flot soudain et quasi continu d’informations sur les effets secondaires des vaccins qui peut attiser les craintes et faire circuler de fausses informations.

Nos gouvernants n’ont pas fait le choix aujourd’hui de l’obligation vaccinale. Nonobstant, une question demeure : si une obligation vaccinale venait à être instaurée, quelle place faudrait-il accorder à cette vaccination au regard des libertés fondamentales ?

Avant de répondre à cette question, un rappel rapide du régime juridique de la vaccination s’impose (I), pour ensuite s’interroger sur le fait de savoir si la vaccination en elle-même heurte nos libertés individuelles (II), et ainsi déterminer si la vaccination contre la Covid-19 serait perçue comme une atteinte légitime aux libertés personnelles (III).

I - Le régime juridique de la vaccination

Selon le dictionnaire de l'Académie nationale de médecine, la vaccination se définit comme une «méthode de prévention de certaines maladies bactériennes, virales ou parasitaires consistant à développer une immunité active, par l'introduction dans l'organisme d'un vaccin par voie buccale ou parentérale».

Quels sont les schémas de vaccination mis en place en France ? Deux formules de vaccinaion existent : celle obligatoire qui s’impose à une population dans son ensemble ou seulement à des catégories de personnes déterminées (enfants, professionnels et étudiants exerçant en milieu de soins par exemple) et celle qui est recommandée.

Dans le cadre d’une vaccination obligatoire, la première a été instaurée en 1902 pour lutter contre la variole ; en passant par la vaccination antitétanique et antidiphtérique de 1940, puis celle contre la tuberculose (BCG) de 1950 suspendue ensuite à l’égard des enfants et des adolescents, ou encore celle prescrite par la loi de 1964 pour endiguer la poliomyélite. Fin des années 60, les autorités sanitaires changent de stratégie : les nouveaux vaccins ne sont plus obligatoires, mais recommandés. Seule la vaccination antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique (DTP) reste exigée.

Ainsi, parmi les vaccins figurant dans le calendrier des vaccinations, certains étaient obligatoires, d’autres recommandés. Cela créait une confusion relative à l’intérêt du vaccin, le vaccin simplement recommandé étant perçu comme étant moins important que le vaccin obligatoire. C’est ainsi que la loi du 30 décembre 2017 a finalement étendu à 11 le nombre de vaccins obligatoires pour les enfants nés à compter du 1er janvier 2018.

Aussi, d’un point de vue historique c’est toujours le législateur qui est intervenue pour donner à la vaccination son caractère obligatoire.

Quant aux modalités de mise en œuvre de la vaccination, le Code de la santé publique dispose dans ses articles L. 3111-1 et suivants que la politique de vaccination est régie par le ministre chargé des Solidarités et de la Santé. Ce dernier « fixe les conditions d’immunisation, énonce les recommandations nécessaires et rend public le calendrier des vaccinations après avis de la Haute autorité de santé » à laquelle est rattachée la commission technique des vaccinations qui formule des recommandations. Afin de tenir compte de l’évolution épidémiologique et des connaissances médicales, la réglementation relative à la vaccination peut ensuite être stoppée, modifiée puis éventuellement reprise par décret.

Cela étant, en vertu de la loi du 23/03/2020 sur l’état d’urgence, le Premier Ministre peut adopter des mesures générales de police administrative d’une rigueur inédite en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril par sa nature et sa gravité, la santé de la population.

La mise en œuvre d’une vaccination obligatoire contre la Covid semble être possible dans des conditions particulières. Au préalable, il convient dès lors d’examiner si la vaccination en elle-même heurte nos libertés individuelles.

II – La vaccination : une menace aux droits fondamentaux du citoye

n ?

La problématique de la mise en relation de l’obligation vaccinale avec les principes fondamentaux tels que l’inviolabilité et l’intégrité du corps humain, le respect à la vie privée, la liberté fondamentale du consentement libre et éclairé du patient, le droit à l’information du patient reste bien présente, et cela même si l’obligation vaccinale trouve sa justification dans un objectif de santé publique tel qu’invoqué en principe par les gouvernants.

S’agissant du consentement, la loi « Kouchner » du 4 mars 2002, (JORF du 5 mars 2002 page 4118) art. L.1111-4 du CSP précise qu’« aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ». Aussi, chaque patient doit être informé et peut demander aux vaccinateurs des informations complétes sur l’acte médical proposé, et refuser, le cas échéant, le soin.

Le consentement doit être libre. Aussi, le médecin doit obtenir dans tous les cas, le consentement du patient avant toute intervention, en conformité avec le Code de Déontologie médicale (art. R 4127-36 CSP). C’est d’ailleurs ce qui ressort du « Guide vaccination contre la Covid : indications et recueillir le consentement du patient ». En effet, les juges de la Cour de cassation rappellent qu’en vertu du principe de précaution, le médecin a la charge de prouver qu’il a bien donné à son patient une information loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations ou soins qu’il lui propose de façon à lui permettre d’y donner un consentement ou un refus éclairé. Il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation (Cour de cassation, 25 février 1997, n° 94-19685 et 14 octobre 1997, n° 95-19609).

Toutefois, certains actes médicaux peuvent être imposés, notamment pour des raisons de protection de la santé publique. C’est précisément le cas des vaccinations obligatoires, imposées par la loi et codifiées dans le Code de la santé publique. Des sanctions pénales sont d’ailleurs prévues en cas de refus de se soumettre, ou de soumettre ceux sur lesquels on exerce l’autorité parentale, aux obligations vaccinales.

Cette obligation vaccinale concerne les enfants de par la loi du 30 décembre 2017, mais aussi les personnels de santé, ainsi que les étudiants des professions médicales et paramédicales, qui sont soumis à une obligation de vaccination qui varie en fonction des lieux dans lesquels ils exercent, ou de la nature de leur activité. Selon le code de la santé publique cette immunité obligatoire concerne l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe, ou encore contre la fièvre typhoïde.

Toutefois, on constate en France un trop faible niveau de vaccination chez les personnels de santé et du secteur médico-social. Cette situation conduit à l’observation de plusieurs événements d’infections nosocomiales à l’intérieur d’établissements de santé ou accueillant des personnes fragilisées en raison de leur âge ou de leur handicap. De ce fait, la sénatrice Patricia Demas réfléchit à rendre obligatoire la vaccination anti-covid pour les professionnels de santé.

L’Académie de médecine s’est dite favorable à la vaccination obligatoire des soignants : « La pandémie de covid-19 qui représente la crise sanitaire et économique la plus grave depuis la Seconde guerre mondiale, réunit tous les critères pour l’instauration d’une vaccination obligatoire ». En revanche, l’Organisation internationale du travail, considère que la vaccination ne doit pas être obligatoire.

Il sera rappelé que les articles 16-1 et 16-3 du Code civil posent les principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain. Ainsi, l’obligation vaccinale ne peut être envisagée que comme une exception à ces principes, obéissant à un strict régime juridique.

Les juges français considèrent d’ailleurs que « si les dispositions qui rendent obligatoires certaines vaccinations ou permettent à l’autorité administrative d’instituer par voie réglementaire de telles obligations “ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain (…), elles sont mises en œuvre dans le but d’assurer la protection de la santé, qui est un principe garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958, et sont proportionnées à cet objectif» (CE, 26 novembre 2001, N° 222741). Ainsi, la protection de la santé publique peut s’entendre comme une exception aux principes posés par les articles 16-1 et 16-3 du Code civil.

A l’instar des juges européens qui considéraient « qu’un traitement médical non volontaire, tel qu’une vaccination obligatoire, constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée dont la sphère recouvre, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’intégrité physique et morale d’une personne » (CEDH, 9 juill. 2002, Salvetti c.Italie , req. n° 42197/98).

Et encore, la jurisprudence européenne précise dans son arrêt Salvetti le principe selon lequel il ne peut y avoir le moindre acte médical obligatoire dans aucun pays d’Europe. « En tant que traitement médical non volontaire, la vaccination obligatoire constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales » (CEDH, 9 juillet 2002, n° 42197/98).

Enfin, la Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine du 4 avril 1997 (ratifiée par la France en 2012), garantit les libertés individuelles. Elle n’impose aucune vaccination obligatoire au motif de la primauté de l’être humain. Elle précise que « l’intérêt et le bien de l’être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science » (article 3). Elle rappelle ensuite qu’ « une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé. Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l’intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement » (article 5).

Toutefois, l’arrêt rendu le 8 avril 2021 par la Cour européenne des droits de l’homme pourrait peser dans le débat sur les moyens de lutter contre la Covid-19. En effet, la CEDH considère que l’obligation vaccinale ne constitue pas une violation des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme sur le « droit au respect de la vie privée ». L’arrêt rappelle encore que « La politique de vaccination poursuit les objectifs légitimes de protection de la santé ainsi que des droits d’autrui, en ce qu’elle protège à la fois ceux qui reçoivent les vaccins en question et ceux qui ne peuvent pas se faire vacciner pour des raisons médicales ». Ces derniers, relève la Cour, sont « tributaires de l’immunité collective pour se protéger contre les maladies graves contagieuses en cause ».

Et encore, il convient de rappeler la décision du Conseil constitutionnel n°2015-458 QPC du 20 mars 2015, qui précise que l’obligation vaccinale est conforme à la Constitution (conformité des articles L. 3111-1, L. 3111-2 et L. 3111- du Code de la santé publique à la Constitution). Ils valident ainsi la constitutionnalité du régime obligatoire de vaccination des mineurs.

Si ce régime obligatoire de vaccination était étendu à la vaccination contre la Covid 19, pourrait-il être perçue comme une atteinte légitime aux libertés personnelles ?

III - La vaccination contre la Covid 19 : une atteinte légitime aux libertés personnelles ?

Les dispositions qui imposent aux individus de se soumettre à un traitement médical ne portent pas atteinte aux principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain.

En effet, l’atteinte à l‘intégrité du corps humain est permise à deux conditions :

- Nécessité thérapeutique pour une personne ;

- Le consentement préalable de cette personne.

Plus précisément pour qu’une obligation vaccinale ne menace pas ce droit, elle doit être proportionnée à l’objectif de protection de santé publique qui incombe à l’Etat.

A ce titre, il convient de se reporter par exemple à la décision précitée n°2015 458 QPC du 20 mars 2015 à propos de la vaccination obligatoire qui conditionne l’entrée en collectivité :

10. Considérant qu'il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective qu'il lui est également loisible de modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l'évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques que, toutefois, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances scientifiques, les dispositions prises par le législateur ni de rechercher si l'objectif de protection de la santé que s'est assigné le législateur aurait pu être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé 11. Considérant qu'il en résulte que, par les dispositions contestées, le législateur n'a pas porté atteinte à l'exigence constitutionnelle de protection de la santé telle qu'elle est garantie par le Préambule de 1946 12. Considérant que les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution. En outre, le Comité consultatif national d’éthique a transmis le 18 décembre 2020 une note intitulée Enjeux éthiques d’une politique vaccinale contre le SARS COV 2 qui affirme que « la vaccination obligatoire ne peut être que « le dernier recours face à une situation de très grave danger créée par une pandémie non contrôlée, avec une offre de vaccins à l’efficacité et à l’innocuité parfaitement connues et éprouvées avec le recul nécessaire ».

De surcroit, dans un communiqué du mois du 29 mars 2021, le Comité consultatif national d’éthique estime « qu’il s’agit d’un enjeu éthique et déontologique fondamental : ne pas nuire à autrui. Ce principe, à travers un choix vaccinal libre, devrait apporter à chaque soignant la sérénité nécessaire à la poursuite d’un travail essentiel et remarquable ».

L’hypothèse d’une vaccination obligatoire contre la Covid 19 pourrait se dessiner progressivement… En effet, depuis le début du mois de mars, le gouvernement hésite à rendre obligatoire la vaccination contre la Covid chez les soignants.

Il sera noté que dans un décret publié le 1er avril 2021, le gouvernement italien a rendu obligatoire la vaccination contre la Covid pour tous les travailleurs des établissements de santé dans le secteur public ou privé. Et même les pharmaciens. En cas de refus, des sanctions sont prévues.

Le décret précise que s'il s'oppose à se faire immuniser, un salarié risque d'être suspendu au moins jusqu'à la fin de l'année 2021. Il lui est alors interdit d'exercer sa profession en lien avec le public. Le décret précise que l'employeur peut alors l'affecter à d'autres postes “qui n'impliquent pas de risque de propagation du coronavirus”. Lorsque cette solution est impossible, alors le soignant est suspendu, sans aucune rémunération. Il ne toucherait donc plus de salaire jusqu'au 31 décembre. Les sanctions seront levées à partir du moment où l'employé acceptera de se faire vacciner.

Enfin, il convient de s’intéresser au passeport vaccinal qui en réalité serait une forme d’obligation vaccinale induite. Le passeport vaccinal permettrait aux personnes vaccinées contre la Covid-19 de voyager à l'étranger et/ou d'accéder à certains lieux publics. Ce passeport vaccinal n’a pas encore d’existence légale. En effet, il résulte d’un projet de loi déposé le 21 décembre 2020 à l’assemblée nationale. Un tel projet de loi vise à imposer insidieusement un vaccin contre la Covid-19. Autrement dit, la création d'un passeport sanitaire revient, de fait, à créer l'obligation de se faire vacciner.

En définitive, l’exigence de la détention d’un document officiel justifiant de la réalisation d’un vaccin risque de devenir un document nécessaire, à l’avenir, pour se déplacer hors de la France.

Ainsi, des petites îles en mer Égée et Ionienn misent sur une identité ‘Covid-free’ pour rassurer les touristes après toute cette période de confinement. Les visiteurs doivent disposer d’un certificat de vaccination ou d’un un test négatif de dépistage du coronavirus de moins de 72 heures.

C’est ainsi que l'application TousAntiCovid a été mise à jour pour intégrer des certificats de tests et de vaccination contre la Covid-19 ou encore le pass sanitaire souhaitait par le Président Emmanuel MACRON dans son entretien de de ce 29 avril. Ce n'est pas encore une mesure obligatoire mais « le débat est ouvert », a précisé le chef de l’état jeudi.

Alors que les tests PCR sont obligatoires pour entrer au Canada et aux États-Unis, Scott Kirby, le président de la compagnie aérienne United Airlines envisage la possibilité de rendre le vaccin obligatoire pour ses pilotes, ses membres d’équipage et tous les autres salariés. Concernant les passagers, Qantas a pris les devants dès le mois de novembre. La compagnie australienne souhaite toujours rendre le vaccin obligatoire pour monter à bord de ses avions.

Nul doute que le débat sur la vaccination obligatoire contre la Covid-19 demeure aujourd’hui entier tant il divise en considération du « besoin social impérieux de protéger la santé individuelle et publique », rappelle la CEDH (AFFAIRE VAVŘIČKA ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE, du 8 avril 2021, Requêtes nos 47621/13 et 5 autres).

En instaurant une vaccination obligatoire devons-nous craindre une forme de discrimination ? Les « bons élèves » pourraient voyager et se déplacer librement, ou encore se voir verser des primes. En effet, aux Etats-Unis, certaines entreprises versent une prime à leurs salariés pour les inciter à se faire vacciner.

Il est évident que, plus on aura de recul, plus la confiance risque d'être au rendez-vous. Aussi, avant de recourir à une démarche obligatoire, dans un contexte de crise sanitaire où la population depuis plus d’an doit se conformer aux annonces gouvernementales restrictives, laisser la possibilité aux citoyens de s’engager dans une démarche volontaire et citoyenne constitue un cap important. L’idée aujourd’hui repose sur le fait qu’une obligation vaccinale ne peut être imaginée que si une démarche préalable sans obligation venait à échouer, et ce en l’absence d’une couverture vaccinale suffisante.

Sandra NICOLET