Le coronavirus, la force majeure, les mesures économiques : perspective allemande, portugaise et brésilienne

Alors que la Covid-19 a touché la Chine en décembre 2019, l’épidémie a affecté désormais la plupart des pays du monde, dont l’Allemagne et le Portugal notamment en Europe mais également le Brésil en Amérique du Sud. Pour éviter la propagation du coronavirus, les gouvernements ont pris des mesures. La fermeture des frontières, la fermeture des commerces et le confinement de la population, autant de mesures qui sont venues considérablement affecter le fonctionnement normal des entreprises.

L'impact du choc sanitaire et des mesures prises pour limiter la propagation du virus ont eu des conséquences économiques. Nombre de travailleurs indépendants n'ont plus de revenus, beaucoup de salariés ne reçoivent qu’un salaire réduit et les rentrées d’argent des entreprises diminuent. De nombreux opérateurs ne seront donc plus en mesure de respecter leurs engagements contractuels.

Le ministre de l’économie français, Bruno Le Maire, a annoncé le vendredi 28 février 2020 que la Covid-19 sera « considérée comme un cas de force majeure pour les entreprises ». Le ministre a en outre précisé que, « pour tous les marchés publics de l’État, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n’appliquerons pas de pénalité ».

En découle alors l’interrogation suivante : Est-ce que l’épidémie de covid-19 constitue automatiquement un cas de force majeure et quelles sont les mesures économiques adoptées par nos pays partenaires ? S’agissant du droit français, nous vous invitons à vous reporter à notre précèdent article publié dans Le H, l’hebdomadaire du Cabinet du 17 avril 2020 (COVID 19 : Un cas de force majeure ? Quel impact sur les contrats en cours ?)

La loi sur l’atténuation des conséquences du coronavirus du 27 mars 2020, entrée en vigueur le 1er avril 2020 (publiée au journal officiel, Bundesgesetzblatt I 2020, p. 572-574, prévoit un moratoire pour l’exécution des obligations contractuelles nées avant le 8 mars 2020.

Certaines catégories d’entreprises auront ainsi la possibilité de suspendre l’exécution des obligations qu’elles tiennent d’un contrat à exécution successive, sans qu’elles aient à subir les conséquences juridiques normalement attachées à l’inexécution contractuelle.

Ce droit temporaire est inscrit à l’article 240 §1 à 4 de la loi d'introduction au Code civil allemand (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, ci-après EGBGB), au profit des consommateurs et des microentreprises et PME au sens de la recommandation du 6 mai 2013 de la Commission européenne (2003/361/CE), c’est-à-dire les entreprises « qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros». Ces dernières devront démontrer que la situation du coronavirus rend l’exécution de leur obligation impossible ou que celle-ci mettrait en péril leurs moyens de subsistance de base ou ceux de leurs salariés (paiement des factures d’électricité, de gaz, d’eau, …).

La responsabilité du débiteur ne pourra alors pas être engagée du fait de l’inexécution et aucune pénalité de retard ne sera due. Ce moratoire entrera en vigueur le 1er avril 2020 et durera jusqu’au 30 juin 2020 mais il pourra être étendu par décret gouvernemental jusqu’au 30 septembre 2020.

Ce droit est exclu dans l’hypothèse où l’inexécution de l’obligation menacerait les moyens de subsistance de l’entreprise créancière ou ceux de ses salariés.

Pour les contrats non-concernés par ces nouvelles mesures, le droit général des obligations continue de s’appliquer. Au vu de la situation actuelle, les partenaires contractuels sont susceptibles de se demander si les prestations prévues doivent encore être fournies, si des dommages et intérêts seront accordés en cas de retard ou d’absence de livraison ou encore si le contrat peut faire l’objet d’une adaptation. La réponse à ces questions dépendra avant tout de la qualification ou non de la pandémie de Covid-19 comme cas de force majeure.

En Allemagne comme en France, il faut se reporter dans un premier temps aux dispositions contractuelles afin de vérifier la présence d’une clause sur la force majeure dans le contrat et le cas échéant, vérifier si les parties ont explicitement accepté d’étendre son champ d’application à la survenance d’une épidémie ou d’une pandémie. Un tel scénario est en principe rarement prévu contractuellement.

Il est intéressant de noter que contrairement au droit français où la force majeure est définie à l'article 1218 du Code civil, le droit allemand ne la mentionne pas dans le BGB. Ainsi, en Allemagne, la force majeure (höhere Gewalt) est donc d’origine jurisprudentielle. Selon la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof), il y a force majeure en cas d’évènement extérieur, indépendant du contexte de l’entreprise et qui ne peut être évité même avec la plus grande prudence raisonnablement attendue (BGH, 16 mai 2017, n° X ZR 142/15). Les juges allemands, qui ont une interprétation moins stricte que les juges français, ont déjà eu à reconnaître qu’une épidémie revêt le caractère de la force majeure, comme en témoignent différents arrêts rendus à propos de l’épidémie de SRAS de 2003 (comp. AG Augsburg, 9 nov. 2004, no 14 C 4608/03 et TI Paris, 4 mai 2004, no 11-03-000869). Même si aujourd’hui, les juges allemands n’ont pas eu à se prononcer sur la qualification de la force majeure dans le cadre de l’épidémie de la Covid-19, il serait légitime de penser qu’au regard de la vitesse de propagation du virus, de ses effets sur les personnes à risque, de l'absence de traitement et l’ampleur des mesures officielles prises pour ralentir son expansion les juges pourraient être amenés à qualifier cette pandémie comme un cas de force majeure. Cependant, il ne suffit de se prévaloir simplement de l’épidémie de la Covid-19 pour essayer de se soustraire à ses obligations contractuelles. Au contraire, la jurisprudence allemande insiste sur le fait qu’il faut étudier chaque cas et vérifier s’il est possible de pouvoir justifier de raisons précises qui empêchent l’exécution du contrat.

Ainsi, du fait de l'absence de disposition légale sur la force majeure en droit allemand, les conséquences juridiques de celle-ci ne sont pas clairement définies. Il faut tout d’abord examiner s'il existe un cas d'impossibilité selon le § 275 BGB et ce n'est que subsidiairement que l'on peut avoir recours au mécanisme de l’imprévision du § 313 BGB.

S’agissant de l'impossibilité, prévue au § 275 BGB, elle entraîne la disparition de l’obligation d'exécuter la prestation (§ 275 I BGB) et la contre-prestation, à savoir le paiement du prix (§ 326 I BGB). Dans notre cas, à savoir la pandémie de la Covid-19, le débiteur pourrait par exemple invoquer une « impossibilité légale » due à une interdiction officielle. Il pourrait également justifier d’une « impossibilité de fait », en vertu du § 275 II BGB. Cette disposition prévoit qu’il est possible de refuser l’exécution si celle-ci est devenue manifestement disproportionnée, c’est-à-dire si aucune personne raisonnable dans la même situation ne serait prête à faire l'effort nécessaire pour réaliser la prestation contractuellement prévue. En revanche, si l’exécution de la prestation est possible en soi, mais n'est pas souhaitable économiquement parlant, le § 275 BGB est à écarter. Le mécanisme de l'impossibilité ne pouvant être invoqué, il est possible de se tourner vers le mécanisme de l’imprévision prévu au § 313 BGB qui prévoit en priorité le droit d'adapter le contrat. C’est seulement si une adaptation est impossible qu’il donne aux parties un droit de résiliation ou de résolution. Le § 313 BGB nécessite un trouble du fondement de l’acte juridique : si les circonstances à l’origine du contrat sont gravement modifiées après la conclusion de celui-ci, et si les parties n'auraient pas conclu le contrat ou l'auraient conclu à des conditions différentes si elles avaient eu connaissance de ces nouvelles circonstances, alors le respect du contrat ne peut être raisonnablement exigé. L’application du § 313 BGB peut être justifiée par des circonstances politiques, économiques et sociales, celles-ci incluant la survenance d’une pandémie. Cependant, il faut que la perturbation excède les risques qui sont à supporter par le débiteur. Enfin, en droit allemand, le créancier peut demander réparation en cas de force majeure, en particulier sur le fondement des §§ 283 et 286 BGB, qui prévoient une indemnisation en remplacement de l'exécution lorsque celle-ci est exclue.

En définitive, pour pouvoir se prévaloir d’un cas de force majeur, selon le droit allemand, il faut examiner les dispositions contractuelles et vérifier si elles contiennent une disposition en ce sens. A défaut, et compte tenu du caractère exceptionnel des circonstances actuelles, il serait opportun que toutes les parties au contrat décident de s’accorder afin de préserver leurs relations entre partenaires commerciaux. Autrement, il appartiendra au juge de déterminer pour chaque cas si l’épidémie de la Covid-19 ayant empêché la bonne exécution du contrat est caractéristique d’un cas de force majeure. L'épidémie de la Covid-19 ne constitue pas automatiquement un cas de force majeure.

Depuis quelques années, il existe un « effet Portugal », cadre de vie agréable, mesures fiscales attractives, haut niveau de formation, système de santé performant,…

Ce « modèle » portugais a perduré pendant le virus qui plus épargné ce pays que ses voisins européens. Sur un plan sanitaire, les autorités portugaises ont très largement anticipé et la population elle-même a pris des initiatives de confinement très en amont.

Le fort taux de dépistage et de masque a également contribué à limiter l’impact de la pandémie. Après deux cas de Covid-19 déclarés le 2 mars, 6 jours après dès le 8 mars, le Président de la République Marcelo Rebelo de Sousa annonce qu'il se met de lui-même en quarantaine, par précaution, suspendant toute activité publique au Portugal et à l'étranger pendant deux semaines.

Le 2 mai, le Premier ministre António Costa a confirmé la fin de l’état d’urgence décrété le 19 mars et le passage en “situation de calamité”, conservant le confinement obligatoire pour toute personne contaminée ou en situation à risque, avec “un devoir civique de rassemblement au domicile” pour tous.

Puis à partir du 4 mai, les autorités ont mis en œuvre le début du déconfinement progressif (réouverture petits commerces de proximité jusqu’à 200 m2, coiffeurs, concessionnaires automobiles, librairies) par tranche de 15 jours jusqu’à début juin.

Le port du masque est obligatoire dans les commerces et les transports publics, sous peine d’amendes. C’est dans ce contexte que le Gouvernement a adopté plusieurs mesures décrites par le Trésor. Le Gouvernement a ainsi pris un décret entraînant la suspension des clauses d’indemnisation dans le cadre des PPP (Partenariats Public-Privé) pendant l’Etat d’urgence.

Il s’agit d’une mesure temporaire selon laquelle l’Etat n’est donc pas tenu de verser des compensations à ses partenaires privés dans le cadre de ces contrats.

Le décret stipule en outre qu’après la fin de l’état d’urgence, certains motifs, notamment les pandémies, ne seront désormais plus recevables pour réclamer une compensation financière publique, la compensation des effets de la pandémie ne pouvant prendre que la forme d’une extension de la durée des contrats en question.

Cette décision intervient après que le concessionnaire autoroutier Brisa a annoncé vouloir faire jouer la clause de « force majeure » qui ouvrirait normalement droit à des compensations financières de la part de l’Etat portugais au titre des pertes de recettes du fait de la baisse très conséquente du trafic (pour Brisa, la baisse du trafic s’est élevée à près de 11 % au premier trimestre, par rapport à la même période de 2019, après une progression en janvier et février).

Sur le plan intérieur, le Premier Ministre a de plus considéré qu’il faut « rebâtir la confiance » des portugais, ce qui implique de massifier l’offre de gel hydroalcoolique et de masques, dont la Direction Générale de la Santé recommande désormais l’usage pour l’ensemble des lieux fermés. Le gouvernement a annoncé un plafonnement à 15 % des marges tirées de la vente de ces produits pour limiter la hausse des prix de vente, parfois considérable au cours des dernières semaines. Le Gouvernement a par ailleurs annoncé une réduction du taux de TVA appliqué sur ces produits, de 23 % à 6 %. Le Ministre des Finances, Mário Centeno, a déclaré que l’ensemble des mesures prises jusqu’à présent par le gouvernement – moratoire sur les crédits aux entreprises inclus - pourrait se chiffrer à plus de 20 Md€ en 2020, soit environ 9 % du PIB de 2019.

Les mesures de soutien aux personnes à savoir, principalement, l’indemnisation du chômage partiel et des travailleurs indépendants ainsi que des personnes contraintes à l’isolement ou devant garder leurs enfants de moins de 12 ans à domicile, représenterait, selon la presse, un coût total pour l’Etat d’environ 45 M€/jour, soit 1,34 Md€ par mois.

Au niveau des entreprises, le Gouvernement a validé l’élargissement des lignes de crédit à tous les secteurs et leur revalorisation (6,2 Md€) sont entrés en vigueur le vendredi 17 avril. L’administration portugaise a enregistré plus de 16.500 demandes dans les huit premières heures suivant la mise en place du dispositif.

Depuis, le Ministre de l’Économie, Pedro Siza Vieira a annoncé que 21.000 entreprises avaient demandé à accéder à ces lignes, correspondant à une demande de 4,8 Md€ sur les 6,2 Md€ disponibles. La période d’amortissement des crédits a été allongée (de 4 à 6 ans) ainsi que celle de la période de carence (de 12 à 18 mois) et les intérêts ne pourront pas excéder 1,5 %. Les reports d’impôts et des cotisations sociales demandés par les entreprises représentaient un montant total de 445 M€.

Concernant le dispositif de chômage partiel, le Ministre a reconnu vouloir prolonger le régime exceptionnel après la reprise de l’activité économique.

90.013 entreprises ont déjà adhéré à ce régime. Le coût du régime de chômage partiel actuel atteindrait environ 1,66 Md€ par mois. Comme en France, le Portugal a connu une hausse significative du nombre de chômeurs depuis le début de la crise. Selon les chiffres publiés la semaine dernière par le Ministère du Travail, le nombre de chômeurs a augmenté de 10 % au cours de la première quinzaine du mois d’avril par rapport au niveau enregistré fin mars, atteignant un total de 353.000 chômeurs.

Il s’agit de la plus forte hausse mensuelle jamais enregistrée.

Les régions touristiques sont les plus touchées. Afin de les aider, le secteur du tourisme étudie la mise en place d’une certification sanitaire “Hotel Covid Free” sur la base d’un ensemble de critères rigoureux tirés des recommandations de la Direction Générale de la Santé et destinés à garantir la sécurité des clients et des employés. Plusieurs sociétés telles que les bières Sagres et les cafés Delta s’associent pour soutenir le secteur de la restauration, en collaboration avec l’organisme public « Tourisme du Portugal » et l’association professionnelle du secteur.

Moins connu que le tourisme mais sans cesse plus vivace, l’écosystème portugais des startups est soutenu par le Gouvernement qui a annoncé la mise en œuvre de cinq nouvelles mesures et l’adaptation de deux mesures déjà existantes, pour un montant total de 25 M€. Ce secteur compte plus de 2.500 entreprises et représente 1,1 % du PIB. L’impact économique sera rude mais le Portugal s’est donné les moyens d’y faire face. La solidarité européenne devra jouer à plein régime.

L’analyse de la situation économique du Brésil est délicate tant la pandémie fait des ravages sur les populations.

Le pic de l’épidémie n’est pas encore atteint et chaque jour les chiffres de la mortalité sont effrayants. Mais ce qui fait la force du Brésil, c’est la capacité de résilience des brésiliens. Plus que dans d’autres pays, les mesures de confinement, très inégalement appliquées, peuvent aggraver la situation économique et sociale du pays.

Ceci explique la position du Gouvernement conscient que le confinement a un effet direct sur l’effondrement de l’économie du pays au regard de son organisation.

La pandémie s’est immiscé brutalement dans la vie des brésiliens qui après une période de récession profonde, voyant à partir du début de l’année 2020, enfin, la consommation repartir et les entreprises croitre, ayant même du mal à recruter.

En début d’année, les voyants étaient au vert, les conférences sur le redémarrage du Brésil florissaient. Et puis, l’apparition du Covid 19 !

Le Brésil étant très dépendant de sa consommation interne, nous parlons d’un Etat-contient grand comme 17 fois la France, la situation sanitaire a tout stoppée.

La chute du PIB en 2020 sera de l’ordre de 4 à 6%. Le déficit de croissance pourrait produire des faillites en cascade et mettre à mal tout le potentiel de croissance du pays.

La crise sanitaire a en outre mis en évidence la nécessité pour le Brésil de se digitaliser encore plus. L’impossibilité de travailler à distance, par voie dématérialisée a été flagrante dans plusieurs secteurs de l’économie.

Depuis le 22 mars, le Gouvernement a multiplié les mesures économiques d'urgence prises par décrets. Pour les indépendants, les travailleurs informels et les micro-entrepreneurs individuels, le gouvernement fédéral a mis en place une allocation de 105 euros par mois (R$ 600). Pour les retraités, le paiement du 13ème mois sera anticipé alors qu’il est versé habituellement à la fin de l’année.

Le Gouvernement a indiqué faciliter l’accès au programme “Bolsa Família” (Bourse Famille) d’allocations mensuelles conditionnelles destiné à lutter contre la pauvreté et bénéficiant à plus de 12 millions de foyers. Ces mesures sont principalement destinées aux plus fragiles peu protégés par les programmes de protection sociale.

Pour les PME, le Gouvernement a annoncé un plan de soutien débloquant 40 milliards de réais (environ 7 milliards d'euros) leur donnant accès à près à taux bas pour payer les salaires, en contrepartie d’un maintien des emplois. Les entreprises peuvent désormais suspendre les contrats de travail de leurs salariés pendant deux mois et réduire jusqu’à 70% les heures de travail et les salaires dans la limite de 90 jours. Les ménages seront fortement atteints.

D’autres mesures ont été annoncées comme la simplification du recours au télétravail, les congés imposés, le différé de paiement pour trois mois des cotisations patronales au fond d’épargne obligatoire (FGTS). La forte accélération de la létalité au Brésil rend illisibles les projections économiques.

Il faudra passer de quelques semaines le cap de l’épidémie pour pouvoir se projeter avec plus de précisions. Gardons néanmoins une note d’optimisme.

En janvier et février dernier, si proche et si loin, les indicateurs économiques étaient favorables.

L’épidémie une fois passée, appellera la nécessité d’un rebond et d’un redémarrage fort. Les Brésiliens ont déjà démontrés par le passé qu’ils en étaient capables. L’Europe devra prendre sa part à ce redressement du pays le plus important de l’Amérique du Sud.